No último dia 17 de novembro, foi publicado um texto que apontava uma possível alteração na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) quanto à possibilidade de, nas atividades de hospitais e demais empresas cujo ambiente de trabalho seja insalubre, afastar a exigência de licença prévia do Ministério do Trabalho e Emprego para aplicar as jornadas em que há 12 horas de trabalho e 36 horas de descanso (12x36).
Essa possibilidade está presente na legislação desde novembro de 2017, mas, mesmo assim, as decisões judiciais que a reconhecem somente passaram a surgir com destaque neste ano, quase cinco anos após o início da alteração legislativa. Isso ocorreu por vários motivos, mas a data de celebração dos contratos pode ser apontada como a principal causa da demora.
Uma das questões que o TST teve de enfrentar com a substancial alteração legislativa que a Reforma Trabalhista promoveu foi a sua (não) aplicação aos contratos celebrados antes da vigência da nova lei. O critério para aplicá-la foi considerado diferente para as leis que regem as relações de direito material (contratos) e as que regulamentam as relações de direito processual (reclamatórias trabalhistas). Especificamente quanto aos contratos, as turmas do principal tribunal trabalhista do país, nos últimos cinco anos, dividiram-se quanto à aplicação da nova lei aos contratos antecedentes, com uma tendência maior à não aplicação.
Em pesquisa realizada no sítio eletrônico da Corte, percebeu-se que a 5ª Turma tende a aplicar as normas de direito material às relações predecessoras à vigência da reforma. Isso porque foram localizadas três decisões naquela turma que limitam a condenação ao pagamento das horas in itinere à data em que a lei entrou em vigor.
Essa condenação se baseava no dispositivo então vigente que entendia ser tempo à disposição do empregador aquele em que o empregado estava em transporte por ele fornecido para chegar à sede da empresa, desde que ela se encontrasse em local de difícil acesso ou o trabalho ocorresse em local para que não houvesse transporte público regular. Já a 8ª Turma limitou ao mesmo marco a condenação ao pagamento das horas extraordinárias decorrentes da não realização do intervalo de 15 minutos a que exclusivamente a mulher tem direito antes da realização da jornada extraordinária. Esse intervalo estava previsto em lei e a reforma o excluiu.
Nas demais turmas, porém, foram encontradas 22 decisões que negaram expressamente a aplicação das normas da reforma trabalhista aos contratos celebrados anteriormente à entrada em vigor da lei. Entre os temas julgados, há em comum a limitação das reformas trazidas pela lei em questão. O afastamento da licença prévia para a jornada de 12x36, tema do texto do último novembro, está entre eles: a 3ª Turma julgou dois processos em que se negou a limitação da condenação à data de vigência em questão.
Mas há, ainda, outras alterações julgadas, cuja limitação, para os contratos anteriores, também não foi acolhida. Entre eles, entre outros, o pagamento do intervalo intrajornada somente quanto ao período não gozado, ou o pagamento dos feriados na jornada 12x36, e até mesmo o já mencionado intervalo da mulher e das horas in itinere.
Além disso, o órgão do tribunal responsável por uniformizar as decisões lá proferidas já decidiu, em quatro ocasiões, que se aplica a súmula editada pelo mesmo tribunal que impõe a manutenção do pagamento da função gratificada quando o empregado a recebe por dez anos ou mais. Note-se que esse pagamento era devido por força de uma súmula, sem qualquer previsão legal específica: era uma interpretação do tribunal que ampliava o direito.
A nova legislação cuidou de expressamente afastar esse entendimento judicial, que sequer constava na lei. Mas, mesmo assim, segundo o órgão uniformizador, os contratos de emprego que foram celebrados antes da vigência da lei mantêm essa garantia, ao menos quando os requisitos foram cumpridos antes da edição da norma, que foram as situações de fato julgadas até o presente momento.
Então, muito embora haja poucos casos que tratam da necessidade de licença prévia para os contratos celebrados antes da entrada em vigor da Reforma Trabalhista, ainda que relativamente ao período posterior, o tribunal vem demonstrando que há uma tendência de unificação das suas decisões no sentido de inaplicabilidade da reforma aos contratos mais antigos que ela.
Dessa forma, atualmente, e ainda que não de forma definitiva, é necessário que os empregadores de hospitais somente pratiquem a jornada 12x36 sem a licença quando:
a) A contratação do empregado for posterior à entrada em vigor da reforma trabalhista;
b) Haja expressa previsão em norma coletiva autorizando a realização do regime de compensação 12X36 se a contratação do empregado for de data anterior à entrada em vigor da reforma trabalhista.
Benôni Canellas Rossi e Matheus Lemos são sócios do RMMG Advogados e especialistas em Direito do Trabalho
